Меню

Юридический позитивизм Legal positivism

Юридический позитивизм

date image2015-04-01
views image31152

facebook icon vkontakte icon twitter icon odnoklasniki icon

Юридический позитивизм – методология познания права, сложившаяся в XIX веке и составившая теоретическую платформу школы юридического пози­тивизма, представителями которой были Дж. Остин, К. Бергбом, А. Эсмен, Г.Ф. Шершеневич, Н.М. Коркунов и др. Юридический позитивизм сформировалась в результате восприятия его создателями идей позитивной философии О. Конта.

Характерной особенностью позитивистского подхода к праву является отождествление права с действующим законодательством. Сторонники юриди­ческий позитивизма ограничивают задачи юридической науки изучением дей­ствующего в данный момент позитивного права. Право рассматривается пред­ставителями юридического позитивизма как приказ власти, поддержанный санкцией принуждения.

В качестве предмета исследования юридический позитивизм полагает существующее позитивное право. Суть позитивистского подхода в понимании права выражается в утверждении «закон есть закон».

Этот подход характеризуется негативным отношением к любым умозри­тельным концепциям права, создатели которых утверждают, что помимо ре­ально существующего и воспринимаемого государства и связанного с ним мас­сива законодательства существует некое идеальное право и связанное с ним идеальное государство. Подобный негативизм юридический позитивизм рас­пространяет на концепции естественных и неотчуждаемых прав человека, а также на концепцию «духа народа» как источника права.

Острие своей кри­тики, таким образом, он направляет на историческую школу права и юснатура­лизм. Сущность права признается юридическим позитивизмом непознаваемой, он концентрирует внимание на существовании права в его фактологически данной конкретике. Таким образом, предметом исследования позитивизма вы­ступают существующие правовые нормы, акты и.т.д. В результате право пред­стает как относительно определенная и легко обозреваемая совокупность пра­вил (норм), принципов и типологических делений.

Позитивистский метод изучения права опирается на формально-логиче­ское исследование юридических текстов на предмет выявления и устранения противоречий в законе. Эмпирическое познание права осуществляется на ос­нове чисто юридических критериев, обособленных от моральных оценок права, а так же от его социально-политических характеристик. Юридический позити­визм в качестве эталона знания выдвигает принципы ясности, строгости, оче­видности. Задача юридической науки, в видении представителей юридического позитивизма, заключается в упорядочении всего массива непрерывно изме­няющегося и разрастающегося законодательства.

Предшественником юридического позитивизма по праву может быть на­зван английский правовед Иеремия Бентам (1748 -1832 гг.), выдвинувший идею, согласно которой предметом юридических исследований должно быть не абст­рактное, отвлеченное естественное право, но реально существующее, законода­тельно оформленное право.

Основателем школы юридического позитивизма является английский правовед Джон Остин (1790–1859 гг.), который в 20-х гг. XIX в. возглавил пер­вую кафедру юриспруденции в Лондонском университете, став первым про­фессором права этого университета.

Правовые взгляды Остина нашли отражение в работе «Определение предмета юриспруденции», а также в посмертно опубликованном труде «Лек­ции о юриспруденции, или философии позитивного закона». Остин испытал влияния утилитаризма И. Бентама и Дж. Ст. Милля.

По убеждению Остина, право, выступающее предметом юридической науки – это право, «установленное политически господствующим для полити­чески подчиненного». Это право он называет позитивным правом. По мнению Остина, источником права является суверенная власть, при этом залогом нор­мального функционирования права выступает привычка большинства к пови­новению этой власти. В его видении, суверен является воплощением всевласт­ного учреждения, а норма права – нормой властного принуждения, или «прави­лом, установленным одним разумным существом, имеющим власть над другим разумным существом, для руководства им».

Приказ суверена, обеспеченный санкцией, в представлении Остина, есть правовая норма. Следовательно, норма получает юридический характер лишь при условии, что кто-то, обла­дающий необходимыми властными возможностями и способностями, в состоя­нии придать ей обязывающую силу принуждения под угрозой причинить вред нарушителю данной нормы. Право, в представлении Остина, является приказом суверенной власти, устанавливающим обязанности и находящим гарантии их реализации в государственных санкциях и принуждении. Элементами права, в его видении, являются правила или нормы, в которых находят выражение при­казы суверена.

Остин разделяет этику, оперирующую моральными категориями, науку о законотворчестве, оперирующую понятиями должного в праве и собственно науку о праве – юриспруденцию, изучающую позитивное право. Он негативно относится к теории естественного права. Ученый полагает, что юриспруденция как точная наука должна дистанцироваться от доктрин естественного права, смешивающих понятие права с понятиями нравственности, законами природы. Остин утверждает, что право должно быть обособлено от морали, поскольку предметом юриспруденции является позитивное право – не зависимо от того, хорошее это право или плохое. Оценки этого рода, по его мнению, удел этики или законоведения, но отнюдь не правоведения. Разумеется, Остин не занимает позицию аморализма, он лишь считает, что вопрос о приведении сущего в соот­ветствии с должным выносится за рамки юридической науки в сферу этики.

Таким образом, в творчестве Остина нашли претворение методологиче­ские принципы позитивизма, в частности на первый план были выдвинуты эм­пирические особенности права — право как факт. Эмпирическое познание права предполагалось осуществлять на основе исключительно юридических крите­риев, обособленных от моральных оценок права, а также от социально-полити­ческих его характеристик.

Остин является классическим представителем юридического позити­визма, его учение оказало серьезное влияние на мировую юриспруденцию.

Наиболее глубокое обоснование юридический позитивизм получил в ра­боте немецкого юриста Карла Бергбома (1849 – 1927 гг.) «Юриспруденция и фи­лософия права». Подобно Остину, Бергбом является противником «метаюри­дических» принципов и идей, вносимых в юриспруденцию доктри­нами, кото­рые пытаются исследовать не реальное, а идеальное право. К числу таких док­трин Бергбом относит теорию естественного права, учение о «народ­ном духе» исторической школы права.

Бергбом утверждает, что наука должна изучать, а не оценивать право; она призвана иметь дело с реальными предметами, которые необходимо исследо­вать посредством опыта; ее задача — заниматься только объективно сущест­вующим правом, основанным на правотворческих фактах, т.е. законодательной (и вообще правотворческой) деятельности государства.

Единственно реальное право, по убеждению Бергбома, лишь то, которое выражено в законе. Он полагал, что право, действительно функционирующее по принципу «закон есть закон», составляет основу отношений между людьми в любом строе отношений. «Сущность любого права,– писал Бергбом,– состоит в том, что оно действует. Поэтому прекраснейшее идеальное право не может не оставаться позади самого жалкого позитивного права, подобно тому, как любой калека видит, слышит и действует лучше, чем самая прекрасная статуя». Норма, в его видении, есть альфа и омега права, его начало и конец, за преде­лами закона нет никакого другого права. Именно действующее, позитивное право, в представлении Бергбома, способно обеспечить порядок, гармонию и безопасность в государстве. Что касается естественного права, то оно, в виде­нии Бергбома, представляет собой нечто фиктивное, поэтому его нельзя рас­сматривать как явление правового порядка.

Одним из видных представителей юридического позитивизма в России является Габриэль Феликсович Шершеневич (1863-1912 гг.), правовые воззрения которого нашли воплощение в работах «Учебник русского гражданского права», «Общая теория права».

Право, в видении Шершеневича, есть правила общежития, поддерживае­мые государственной властью, соответственно, обязательная сила норм права имеет всегда одно основание — веление государственной власти. Государствен­ная власть, в таком контексте, выступает не только как источник права и осно­вание его общеобязательности, но и как институт, располагающийся над пра­вом и правом не ограниченный. Приоритет государства в отношении права, в видении Шершеневича, не является основанием полагать, что право целиком и полностью исходит от государства. Государственная власть может предоста­вить вырабатывать содержание права кому-либо другому и лишь скрепляет его своей санкцией. Это касается и норм обычного права, которые создаются в своем со­держании независимо от государственной власти, но юридическую обязатель­ность приобретают только по воле государственной власти. Таким образом, методологической основой учения Шершеневича выступает позитивизм, который конкретизируется как принцип юридического формализма.

К числу сторонников юридического позитивизма можно отнести россий­ского правоведа Николая Михайловича Коркунова (1853 -1904 гг.), автора работ: «Государственное право (теория)», «Сравнительный очерк государственного права иностранных держав», «Русское государственное право», «Указ и закон» и др.

Коркунов утверждал, что переворот, совершенный позитивизмом в фи­лософии, открывает новый этап в познании права. Исследователь предприни­мает попытку экстраполяции принципов позитивизма в сферу правоведения. Он констатирует, что непосредственному наблюдению в праве доступны от­дельные законы и отдельные юридические сделки. Соединить эти отдельные элементы, в целостное представление о праве, по мнению Коркунова, можно только при помощи научного синтеза.

В прошлом эту идею пытались вопло­тить при помощи таких дисциплин как: энциклопедия права, в рамках которой соединялся весь фактический материал в единую систему; а также философия права, в рамках которой дедуктивно выстраивалось целостное учение о праве. Однако эти дисциплины, в видении Коркунова, себя исчерпали. Для достиже­ния такого рода синтеза необходима особая наука, которая бы соединила весь накопленный фактологический материал и давала целостное представление оп­раве. Такой особой наукой является позитивизм, которыйпредставляет собой весьма эффективный и широко востребованный метод юридических исследований.

В начале XX века позитивистское направление в юриспруденции заняло господствующие позиции Можно констати­ровать, что в современной российской юриспруденции позитивизм является лидирую­щим подходом, вытесняющим формационный подход в понимании и изучении права.

Однако помимо классического позитивизма появля­ются новые его модификации, в частности, юридический неопозитивизм.

Источник

Юридический позитивизм — Legal positivism

Юридический позитивизм — это школа аналитической юриспруденции, разработанная в основном философами права в 18-19 веках, такими как Джереми Бентам и Джон Остин . В то время как Бентам и Остин разрабатывали правовую позитивистскую теорию, эмпиризм предоставил теоретическую основу для такого развития событий. Самым выдающимся английским писателем-юристом-позитивистом был Х.Л.А. Харт , который в 1958 году обнаружил, что общие употребления «позитивизма» в применении к праву включают утверждения, которые:

  • законы — это команды людей;
  • нет никакого необходимого отношения между законом и моралью, то есть между законом как он есть и как он должен быть;
  • Анализ (или изучение значения) юридических концепций целесообразен, и его следует отличать от истории или социологии права, а также от критики или оценки права, например, в отношении его моральной ценности или его социальных целей или функций. ;
  • правовая система — это закрытая, логическая система, в которой правильные решения могут быть выведены из заранее определенных правовых норм без ссылки на социальные соображения;
  • моральные суждения, в отличие от утверждений фактов, не могут быть установлены или защищены рациональными аргументами, доказательствами или доказательствами («некогнитивизм» в этике).

Исторически правовой позитивизм находится в противоречии с теориями юриспруденции естественного права , с особыми разногласиями вокруг утверждения естественного юриста о том, что существует необходимая связь между законом и моралью.

СОДЕРЖАНИЕ

  • 1 Этимология
  • 2 Юридическая сила и источники права
  • 3 Юридический позитивизм и правовой реализм
  • 4 История
    • 4.1 Антецеденты правового позитивизма
    • 4.2 Юридический позитивизм
      • 4.2.1 Методология
      • 4.2.2 Томас Гоббс и Левиафан
      • 4.2.3 Джереми Бентам
      • 4.2.4 Командная теория Джона Остина
      • 4.2.5 Ганс Кельзен и германский позитивизм
      • 4.2.6 Х. Л. Харт
      • 4.2.7 Джозеф Раз
  • 5 См. Также
  • 6 Ссылки
  • 7 Дальнейшее чтение

Этимология

Термин « позитивизм» происходит от латинского ponere , positum , что означает «положить». «Позитивный закон» — это то, что создано человеком, то есть определено формально.

Юридическая сила и источники права

По мнению позитивистов, источником закона является установление этого закона неким юридическим авторитетом, признанным обществом. Достоинства закона — это отдельный вопрос: по некоторым стандартам это может быть «плохой закон», но если он был добавлен в систему законным органом власти, он все равно остается законом.

Читайте также:  Сравнение нешипованных зимних шин Toyo Observe GSi 6 и GSi 5

Стэнфордская энциклопедия философии резюмирует различие между заслугой и источником следующим образом: «Тот факт, что политика будет справедливой, мудрой, эффективной или осмотрительной, никогда не является достаточным основанием для того, чтобы думать, что это на самом деле закон, и тот факт, что он несправедливость, неразумность, неэффективность или неосмотрительность никогда не являются достаточным основанием для сомнений. Согласно позитивизму, закон — это вопрос того, что было положено (упорядочено, решено, практикуется, терпимо и т. д.); как мы могли бы сказать в более современной идиоме , позитивизм — это точка зрения, согласно которой закон — это социальная конструкция ».

Юридический позитивизм не утверждает, что определенные таким образом законы должны соблюдаться или что наличие четких, идентифицируемых правил обязательно имеет ценность (хотя некоторые позитивисты также могут делать эти заявления). В самом деле, законы правовой системы могут быть совершенно несправедливыми, а государство — совершенно нелегитимным; в результате у них может не быть обязательств подчиняться им. Более того, тот факт, что закон был признан судом действительным, не дает никаких указаний относительно того, должен ли суд применять его в конкретном случае. Как сказал Джон Гарднер, правовой позитивизм «нормативно инертен»; это теория права, а не теория юридической практики, судебного решения или политического обязательства. Юристы-позитивисты считают, что интеллектуальную ясность лучше всего достичь, оставив эти вопросы для отдельного исследования.

Юридический позитивизм и правовой реализм

Юридический позитивизм отличается от правового реализма . Различия важны как аналитически, так и нормативно. Обе системы считают, что закон — это человеческое построение. В отличие от американских правоведов, позитивисты считают, что во многих случаях закон дает разумно определенные указания своим субъектам и судьям, по крайней мере, в судах первой инстанции.

Никлас Луманн утверждает: «Мы можем свести . позитивный закон к формуле, что закон не только устанавливается (то есть выбирается) посредством решения, но также действителен силой решения (таким образом, случайный и изменчивый)». Однако позитивисты не утверждают, что закон становится действительным по чьему-либо решению. По мнению Харта, юридическая сила закона зависит от общепринятой и коллективной практики судов. Что касается моральной ценности закона, и позитивисты, и реалисты утверждают, что это вопрос моральных принципов . «Сила решения» не играет существенной роли ни в том, ни в другом, поскольку индивидуального решения редко бывает достаточно для создания социальной практики признания, и было бы неправдоподобно предположить, что моральные принципы основаны на чьем-либо решении.

История

Предшественники правового позитивизма

Основным предшественником правового позитивизма является эмпиризм , мыслители которого восходят к Сексту Эмпирику , Томасу Гоббсу , Джону Локку , Джорджу Беркли , Дэвиду Юму и Огюсту Конту . Основная идея эмпиризма состоит в том, что все знания о фактах должны подтверждаться чувственным опытом или выводиться из утверждений, однозначно выведенных из чувственных данных. Далее, эмпиризм противоположен метафизике; например, Юм отверг метафизику как простую спекуляцию, выходящую за рамки того, что можно узнать из чувственного опыта. Учение эмпириков предшествовало систематизации позитивистского метода решения проблем понимания и анализа, который позже был представлен правовым позитивизмом.

Логические позитивисты, такие как Рудольф Карнап и А. Дж. Айер, предложили еще один важный принцип юридического позитивизма: а именно, что для понимания реальности необходимо исследовать предложения и использование слов. Предложение имеет буквальное значение тогда и только тогда, когда оно выражает что-то тавтологичное или эмпирически проверяемое.

Юридический позитивизм

Методология

Принимая во внимание теоретические влияния эмпиризма и логического позитивизма, раскрывается сущность правового позитивизма как описательного исследования определенных правовых порядков, которое, как писал Питер Керзон, «использует в своих исследованиях индуктивный метод (т.е. частные факты к обобщениям относительно всех таких фактов) «. Во время этих расследований избегаются вопросы этики, социальной политики и морали; как писал Джулиус Стоун , он связан, прежде всего, с «анализом юридических терминов и исследованием логических взаимосвязей юридических положений». Кроме того, закон и его авторитет считаются основанными на источниках; то есть, действительность правовой нормы зависит не от моральной ценности, связанной с ней, а от источников, определенных правилами и соглашениями социального сообщества. Концепция закона, основанная на источниках, напоминает логического позитивиста Рудольфа Карнапа, который категорически отверг метафизику на том основании, что она пытается интерпретировать природу реальности за пределами физического и экспериментального.

Томас Гоббс и Левиафан

Томас Гоббс в своей основополагающей работе « Левиафан» постулировал первое подробное понятие закона, основанное на понятии суверенной власти. Как пишет Хэмптон, «закон [Гоббс] понимает как зависящий от воли суверена. Независимо от содержания закона, каким бы несправедливым он ни казался, если им велел суверен, тогда и только тогда он будет законом. » Однако ведутся споры о статусе Гоббса как правового позитивиста.

Джереми Бентам

Английский юрист и философ Джереми Бентам , возможно, является величайшим историческим британским правовым позитивистом. В «Введении в принципы морали и законодательства» Бентам развил теорию права как выраженной воли суверена. Бентам различал следующие типы людей:

  • Толкователи — те, кто объяснил, что такое закон на практике;
  • Цензоры — те, кто критиковал закон на практике и сравнивал его со своими представлениями о том, каким он должен быть.

Философия права, рассматриваемая строго, заключалась в объяснении реальных законов толкователей, а не критики цензоров.

Бентам также был известен тем, что назвал естественный закон «чепухой на ходулях».

Командная теория Джона Остина

Джон Остин отчасти подражал Бентам, написав « Определенную область юриспруденции» . Однако Остин отличался от Бентама во многих отношениях, например, поддерживая общее право.

Помимо различий, Остин принял концепцию закона Гоббса и Бентама как верховную власть, авторитет которой признан большинством членов общества; власть которых обеспечивается применением санкций, но не связана ни одним вышестоящим человеком. Критерием действительности правовой нормы в таком обществе является то, что она имеет санкцию суверена и будет обеспечиваться суверенной властью и ее агентами.

Три основных принципа теории команд Остина:

  • законы — это команды, отданные неуправляемым командиром, т. е. сувереном;
  • такие команды выполняются санкциями;
  • суверен — это тот, кому подчиняется большинство.

Остин считал, что закон — это приказы суверена, которые выполняются угрозой санкций. Определяя «суверена», Остин признал, что это тот, кому общество обычно подчиняется. Этим сувереном может быть отдельное лицо или коллективный суверен, такой как Парламент, с несколькими лицами, каждый из которых имеет различные авторитетные полномочия. Теория Остина также несколько кратка в своих объяснениях конституций, международного права, несанкционированных правил или закона, дающего права. Что касается несанкционированных правил и законов, которые позволяют людям что-то делать, например договорного права , Остин сказал, что несоблюдение правил действительно приводит к санкциям; однако такие санкции имеют форму «санкции недействительности».

Ганс Кельзен и германский позитивизм

Упомянутый до сих пор британский правовой позитивизм был основан на эмпиризме; Напротив, германский правовой позитивизм был основан на трансцендентальном идеализме немецкого философа Иммануила Канта . В то время как британские правовые позитивисты считают право отличным от морали, их германские коллеги рассматривают закон отдельно от фактов и морали. Самый известный сторонник германского правового позитивизма — Ганс Кельзен , чей тезис о правовом позитивизме объясняет Сури Ратнапала , который пишет:

Вот ключевые элементы теории Кельзена. Факты состоят из вещей и событий в физическом мире. Факты о том, что есть. Когда мы хотим знать, что послужило причиной того или иного факта, мы ищем другой факт. Подброшенный в воздух камень падает под действием силы тяжести Земли. Есть сезоны, потому что ось Земли наклонена на 23,5 градуса. Норма, в отличие от факта, касается не того, что есть, а того, что следует делать или не делать. В то время как факты существуют в физическом мире, нормы существуют в мире идей. Факты обусловлены другими фактами. Нормы вменяются другими нормами. Требование о наказании виновного в воровстве — норма. Это не перестает быть нормой, потому что вор не наказывается. (Его могут не поймать.) Норма, согласно которой вор должен быть наказан, существует потому, что так гласит другая норма. Не все нормы являются законами. Есть еще нормы морали. Правовые нормы принудительны; моральных норм нет.

Исходя из этого, Кельзен высказал мнение, что регресс утвержденных норм не может продолжаться бесконечно и должен прийти к первопричине, которую он назвал Grundnorm (базовая норма). Таким образом, правовая система — это система правовых норм, связанных друг с другом своим общим происхождением, как ветви и листья дерева.

Для Кельзена «суверенитет» был произвольным понятием: «Мы не можем вывести из концепции суверенитета ничего, кроме того, что мы намеренно включили в его определение».

Кельзен привлекал учеников из числа ученых публичного права по всему миру. Эти ученики создали «школы» мысли, расширяющие его теории, такие как Венская школа в Австрии и Брненская школа в Чехословакии. В англоязычных странах HLA Hart и Joseph Raz , пожалуй, самые известные авторы, на которых повлиял Кельзен, хотя обе школы отличались от теорий Кельзена в нескольких отношениях.

HLA Hart

Харту нравилась теория суверена Остина, но он утверждал, что теория командования Остина потерпела неудачу в нескольких важных отношениях. Среди идей, разработанных в книге Харта « Концепция закона» (1961), следующие:

  • критика теории Остина о том, что закон — это приказ суверена, навязанный угрозой наказания;
  • различие между внутренним и внешним рассмотрением права и правил, на которое повлияло различие Макса Вебера между юридической и социологической точками зрения на право;
  • различие между первичными и вторичными правовыми нормами, например первичная норма, такая как уголовный закон, регулирует поведение, а вторичные правила обеспечивают методы, с помощью которых первичные нормы признаются, изменяются или применяются в судебном порядке. Харт выделяет три типа вторичных правил:
    • правило признания , правило , по которому любой член общества может проверить , чтобы обнаружить , что основные правила общества;
    • правило изменения, с помощью которого могут быть созданы, изменены или отменены существующие первичные правила;
    • правило судебного решения, с помощью которого общество может определить, когда правило было нарушено, и прописать средство правовой защиты;
  • запоздалый ответ (издание 1994 г.) Рональду Дворкину , который критиковал правовой позитивизм в целом и особенно подход Харта к праву в трудах «Принимать права серьезно» (1977), «Принципиальный вопрос» (1985) и «Империя закона» (1986).

Джозеф Раз

Ученик Харта, Джозеф Раз сыграл важную роль в продолжении аргументов Харта о юридическом позитивизме после его смерти. Это включало редактирование в 1994 году второго издания « Концепции закона» Харта с дополнительным разделом, включающим ответы Харта на критику его работы другими философами.

Раз также утверждал, в отличие от Харта, что действительность закона никогда не может зависеть от его морали. Однако Раз пришел к выводу, что в определенных обстоятельствах закон может зависеть от морали.

Читайте также:  Как быстро тест покажет беременность после акта

Правовой позитивизм в Германии был классно отвергнут Густавом Радбрухом в 1946 году, когда преследование сторонников нацизма столкнулось с проблемой оценки действий, которые были юридически совместимы с законодательством нацистской Германии. Радбрух утверждал, что, когда «несоответствие между положительным законом и справедливостью достигает столь невыносимого уровня», оно фактически становится «ошибочным законом» и не должно соблюдаться безоговорочно.

Источник



Юридический позитивизм

Юридический позитивизм – методология познания права, сложившаяся в XIX веке и составившая теоретическую платформу школы юридического пози­тивизма, представителями которой были Дж. Остин, К. Бергбом, А. Эсмен, Г.Ф. Шершеневич, Н.М. Коркунов и др. Юридический позитивизм сформировалась в результате восприятия его создателями идей позитивной философии О. Конта.

Характерной особенностью позитивистского подхода к праву является отождествление права с действующим законодательством. Сторонники юриди­ческий позитивизма ограничивают задачи юридической науки изучением дей­ствующего в данный момент позитивного права. Право рассматривается пред­ставителями юридического позитивизма как приказ власти, поддержанный санкцией принуждения.

В качестве предметаисследования юридический позитивизм полагает существующее позитивное право. Суть позитивистского подхода в понимании права выражается в утверждении «закон есть закон».

Этот подход характеризуется негативным отношением к любым умозри­тельным концепциям права, создатели которых утверждают, что помимо ре­ально существующего и воспринимаемого государства и связанного с ним мас­сива законодательства существует некое идеальное право и связанное с ним идеальное государство. Подобный негативизм юридический позитивизм рас­пространяет на концепции естественных и неотчуждаемых прав человека, а также на концепцию «духа народа» как источника права. Острие своей кри­тики, таким образом, он направляет на историческую школу права и юснатура­лизм. Сущность права признается юридическим позитивизмом непознаваемой, он концентрирует внимание на существовании права в его фактологически данной конкретике. Таким образом, предметом исследования позитивизма вы­ступают существующие правовые нормы, акты и.т.д. В результате право пред­стает как относительно определенная и легко обозреваемая совокупность пра­вил (норм), принципов и типологических делений.

Позитивистский метод изучения права опирается на формально-логиче­ское исследование юридических текстов на предмет выявления и устранения противоречий в законе. Эмпирическое познание права осуществляется на ос­нове чисто юридических критериев, обособленных от моральных оценок права, а так же от его социально-политических характеристик. Юридический позити­визм в качестве эталона знания выдвигает принципы ясности, строгости, оче­видности. Задача юридической науки, в видении представителей юридического позитивизма, заключается в упорядочении всего массива непрерывно изме­няющегося и разрастающегося законодательства.

Предшественником юридического позитивизма по праву может быть на­зван английский правовед Иеремия Бентам (1748 -1832 гг.), выдвинувший идею, согласно которой предметом юридических исследований должно быть не абст­рактное, отвлеченное естественное право, но реально существующее, законода­тельно оформленное право.

Основателем школы юридического позитивизма является английский правовед Джон Остин (1790–1859 гг.), который в 20-х гг. XIX в. возглавил пер­вую кафедру юриспруденции в Лондонском университете, став первым про­фессором права этого университета.

Правовые взгляды Остина нашли отражение в работе «Определение предмета юриспруденции», а также в посмертно опубликованном труде «Лек­ции о юриспруденции, или философии позитивного закона». Остин испытал влияния утилитаризма И. Бентама и Дж. Ст. Милля.

По убеждению Остина, право, выступающее предметом юридической науки – это право, «установленное политически господствующим для полити­чески подчиненного». Это право он называет позитивным правом. По мнению Остина, источником права является суверенная власть, при этом залогом нор­мального функционирования права выступает привычка большинства к пови­новению этой власти. В его видении, суверен является воплощением всевласт­ного учреждения, а норма права – нормой властного принуждения, или «прави­лом, установленным одним разумным существом, имеющим власть над другим разумным существом, для руководства им». Приказ суверена, обеспеченный санкцией, в представлении Остина, есть правовая норма. Следовательно, норма получает юридический характер лишь при условии, что кто-то, обла­дающий необходимыми властными возможностями и способностями, в состоя­нии придать ей обязывающую силу принуждения под угрозой причинить вред нарушителю данной нормы. Право, в представлении Остина, является приказом суверенной власти, устанавливающим обязанности и находящим гарантии их реализации в государственных санкциях и принуждении. Элементами права, в его видении, являются правила или нормы, в которых находят выражение при­казы суверена.

Остин разделяет этику, оперирующую моральными категориями, науку о законотворчестве, оперирующую понятиями должного в праве и собственно науку о праве – юриспруденцию, изучающую позитивное право. Он негативно относится к теории естественного права. Ученый полагает, что юриспруденция как точная наука должна дистанцироваться от доктрин естественного права, смешивающих понятие права с понятиями нравственности, законами природы. Остин утверждает, что право должно быть обособлено от морали, поскольку предметом юриспруденции является позитивное право – не зависимо от того, хорошее это право или плохое. Оценки этого рода, по его мнению, удел этики или законоведения, но отнюдь не правоведения. Разумеется, Остин не занимает позицию аморализма, он лишь считает, что вопрос о приведении сущего в соот­ветствии с должным выносится за рамки юридической науки в сферу этики.

Таким образом, в творчестве Остина нашли претворение методологиче­ские принципы позитивизма, в частности на первый план были выдвинуты эм­пирические особенности права — право как факт. Эмпирическое познание права предполагалось осуществлять на основе исключительно юридических крите­риев, обособленных от моральных оценок права, а также от социально-полити­ческих его характеристик.

Остин является классическим представителем юридического позити­визма, его учение оказало серьезное влияние на мировую юриспруденцию.

Наиболее глубокое обоснование юридический позитивизм получил в ра­боте немецкого юриста Карла Бергбома (1849 – 1927 гг.) «Юриспруденция и фи­лософия права». Подобно Остину, Бергбом является противником «метаюри­дических» принципов и идей, вносимых в юриспруденцию доктри­нами, кото­рые пытаются исследовать не реальное, а идеальное право. К числу таких док­трин Бергбом относит теорию естественного права, учение о «народ­ном духе» исторической школы права.

Бергбом утверждает, что наука должна изучать, а не оценивать право; она призвана иметь дело с реальными предметами, которые необходимо исследо­вать посредством опыта; ее задача — заниматься только объективно сущест­вующим правом, основанным на правотворческих фактах, т.е. законодательной (и вообще правотворческой) деятельности государства.

Единственно реальное право, по убеждению Бергбома, лишь то, которое выражено в законе. Он полагал, что право, действительно функционирующее по принципу «закон есть закон», составляет основу отношений между людьми в любом строе отношений. «Сущность любого права,– писал Бергбом,– состоит в том, что оно действует. Поэтому прекраснейшее идеальное право не может не оставаться позади самого жалкого позитивного права, подобно тому, как любой калека видит, слышит и действует лучше, чем самая прекрасная статуя». Норма, в его видении, есть альфа и омега права, его начало и конец, за преде­лами закона нет никакого другого права. Именно действующее, позитивное право, в представлении Бергбома, способно обеспечить порядок, гармонию и безопасность в государстве. Что касается естественного права, то оно, в виде­нии Бергбома, представляет собой нечто фиктивное, поэтому его нельзя рас­сматривать как явление правового порядка.

Источник

Юридический позитивизм и неопозитивизм в России (Г.Ф. Шершеневич, В.Д. Катков)

Представители юридического позитивизма в России: Г. Ф. Шершеневич и В. Д. Катков

Наиболее видным представителем юридического по­зитивизма в России был Габриэль Феликсович Шершеневич (1863—1912), который в своих работах развивал формально-догматическую трактовку права, опираясь на позитивистскую философию О. Конта и Дж. Ст. Милля и продолжая традиции английской аналитической школы (Дж. Остин) и континен­тального юридического позитивизма (ранний Р. Иеринг). Согласно Шершеневичу, в соци­альной диаде «государство — право» приоритетное положение принадле­жит государству, которое историчес­ки возникло раньше права. Обязан­ность права как производной, вторичной социальной реалии со­стоит в том, чтобы обслуживать го­сударство, обеспечивать необходи­мый для его функционирования общественный порядок. Обладая ре­альной силой и властью, государство ставит себя выше правовых ограни­чений и настаивает на том, что они должны распространяться только на граждан. Государству принадлежит ведущая роль в формировании мо­тивов законопослушного поведения в индивидуальном сознании, оно должно побуждать граждан к зако-нопослушанию посредством угроз и практики воспитательных мер. От эффективности этой деятельности зависит большая или меньшая го­товность граждан подчиняться нор­мам права.

Важным мотивом, побуждающим граждан соотносить свое социальное поведение с правовыми нормами, выступает индивидуальный интерес, сознание собственной выгоды. Так, индивиду выгодно действовать в соответствии с нормами права, чтобы самому иметь возможность требовать от своих контрагентов того же самого. При этом чем выше развитие личности, тем отчетливее она сознает значимость цивилизованно­го правопорядка для общего благо­получия и тем тверже ее намерения следовать предписаниям закона. В тех случаях, когда индивид не имеет врожденной наклонности к добропо­рядочному поведению и не получил должного воспитания, пробудить в нем мотивы к законопослушному поведению можно лишь посред­ством угрозы. Страх перед санкци­ей, содержащейся в правовой нор­ме, перед возможным наказанием способен удерживать людей от на­рушений закона. Подоплекой же страха является природный эгоизм человека. Именно он в качестве ин­стинкта самосохранения, боязни лишиться жизненных благ, свободы или даже жизни заставляет боль­шинство людей считаться с право­выми предписаниями. Эгоизм выс­тупает в роли своеобразного рычага, который дает законодателям воз­можность воздействовать на пове­дение людей и поддерживать долж­ный правопорядок в обществе.

Для Шершеневича страх высту­пает в качестве основного, ведущего мотива законопослушного поведе­ния. Сила и авторитет закона спо­собны внушать не только уважение, но и страх. Мощь государства, сто­ящего за спиной права, несоразмер­на с силами отдельного человека, и бессознательное ощущение этой мощи пронизывает мотивы многих видов социальной деятельности людей. При этом страх является ба­зовым мотивом, а все остальные — только производные от него. Для государственной машины важно то обстоятельство, что страх включает свои регулятивные резервы тогда, когда остальные мотивы оказыва­ются не действенны. Нормам права свойственно организовывать прину­дительное воздействие на поведение людей, будить соответствующие мотивы и тем самым осуществлять психическое принуждение. Это мо­гут быть мотивы, склоняющие к должному поведению, и мотивы, за ставляющие преодолевать наклонно­сти к недолжному поведению, но в обоих случаях силой, воздействую­щей на индивидуальную психику, выступает государственная власть и ее правоохранительные органы.

Данное обстоятельство застави­ло Шершеневича исключить из сфе­ры права и правосознания все то, что лишено признаков организованного принуждения и связано со сферой нравственной мотивации должного поведения. То же самое он делает и с религиозной мотивацией, исключая ‘из правовой области каноническое, церковное право. Эта же логика по­требовала от него вывести за пре­делы права всю область международ­ного права. И уж совершенно парадоксальным оказался вывод следующего содержания: «Если нор­мы права выражают собою требова­ния, обращенные государственной властью к подчиненным ей, то пра­вила, определяющие устройство и деятельность самой государственной власти, не могут иметь правового ха­рактера. Этим выводом из области права выносятся так называемые основные законы. Государственная власть не подчинена праву, потому что требование, обращенное к само­му себе под угрозою, не имеет ника­кого значения. В действительности государственная власть находится всецело под санкцией общественно­го мнения, и этим правила ее деятель­ности переносятся в сферу морали».

Читайте также:  Разработка урока по родной чувашской литературе в 6 классе в соответствии с требованиями ФГОС Рассказ Евы Л

В этих рассуждениях просматри­вается характерная для юридическо­го позитивизма логика редукции права к механизму принуждения, стремление к отделению от него всех сопредельных нормативно- ценностных сфер, к превращению его в конце концов в орудие насилия, уверенное в собственной неподот­четности и самодостаточности. Отсюда остается один шаг до превращения права в неправо. Он становится неизбежен в условиях, когда фактически отметаются все традиционные, религиозные и нравственные критерии оценки содержания социально-регулятивной деятельности. Показателен и другой вывод Шершеневича: государство оказывается за пределами правовой регуляции. Становясь неподзаконной силой, не подчиняющейся требованиям ни религии, ни нравственности, ни права, оно фактичес­ки распахивает для себя врата в анормативный мир вседозволенно­сти, разрушительного произвола и безнаказанно творимого насилия.

На примере концептуальных по­строений Шершеневича хорошо видно, как логика юридического по­зитивизма, сама того не желая, про­кладывала путь для будущего гос­подства теорий откровенного неправа, формировала предпосылки для утверждения неправовой идео­логии тоталитарного государства. Оказавшись фактически на позици­ях легизма, Шершеневич выступал с критикой философских теорий ес­тественного права, пытаясь доказать, что они, в отличие от теории пози­тивного права, оторваны от социаль­ной реальности и бессильны хоть как-то на нее влиять.

Неопозитивистские взгляды в их крайней версии раз­вивал в начале XX в. В. Д. Катков. Он утверждал, что «право есть закон в широком смысле», и стремился полно­стью преодолеть понятие «право» как «плод схоластики и рабства мышления» и заменить «право» властным «законом». «Нет, — писал он, — особого явления «право», в том смысле, в каком существуют такие особые явления, как «закон», «государство», «правило» или «норма поведения»

51. советская юриспруденция: эволюция основных концепций права и государства

До Октябрьской революции 1917 г. Россия входила в романо-германскую правовую семью, и основные черты русской юриспруденции второй половины XIX в. сформировались под определяющим влиянием правового позитивизма(подхода, отождествляющего право с положительным, «писаным» правом). Причем для России был характерен этатический позитивизм (позитивизм, рас­сматривающий право как порождение и инструмент государства).

В начале XX в. российский этатический позитивизм вступил в кризисное состояние и распался на два направления:

а) формально-догматическое (основанное на логической интерпретации юридических понятий) — Е.В. Васьковский, Д.Д. Гримм, А.А. Рождествен­ский и др.;

б) социологизированное (основанное на проблеме интереса в праве) — С.А. Муромцев, Н.М. Коркунов и др.

В это же время значительная часть российских теоретиков права отошла от позитивизма и образовала несколько школ. Так, серьезному натиску в конце XIX — начале XX в. российский позитивизм подвергся со стороны возрожден­ного естественного права. Эту идею отстаивали П.И. Новгородцев, Б.А. Кистяковский, В.М. Гессен, Е.Н. Трубецкой, Н.И. Палиенко и др.

Возникла «психологическая школа права» (Л.И. Петражицкий, П.А. Со­рокин).

Накануне первой мировой войны социальные процессы в России приоб­рели жестокий и неуправляемый характер, что послужило почвой для воз­рождения этатического позитивизма. И наиболее ярким его представителем выступил Габриель Феликсович Шершеневич. Как заметил проф. Г.В. Маль­цев, правовая теория Шершеневича «была ностальгически позитивистской и вызывающе этатической».

Сразу после Октябрьской революции, в первые годы советской власти от­ношение к праву среди ученых-правоведов и интерпретаторов марксизма бы­ло явно нигилистическим (А.Г. Гойхбарг, В.В. Адоратский, М.А. Рейснер, Е.Б. Пашуканис, П.И. Стучка и др.).

Однако потребности самой жизни и бурная нормотворческая деятельность Советской власти объективно требовали теоретических разработок права и чет­кого определения позиции в правопонимании. В этой связи в конце 20-х — на­чале 30-х годов началось довольно бурное развитие правовой теории. При этом наряду с марксистским направлением в теории права (П.И. Стучка и Е.Б. Па­шуканис) появились и другие концепции. Так, имели место попытки возродить традиции психологической школы права (М.А. Рейснер и др.).

Вместе с тем постепенно начинает набирать силу этатическое правопонимание, которое получило официальную поддержку на 1-ом Всесоюзном съез­де марксистов-государственников в 1931 г. Становление тоталитарного режи­ма Сталина требовало соответствующего теоретико-правового обеспечения и в 1938 г. на Всесоюзном совещании работников науки советского права была принята дефиниция, предложенная правовым идеологом сталинского режи­ма Вышинским: «Советское социалистическое право есть совокупность пра­вил поведения (норм), установленных или санкционированных социалисти­ческим государством и выражающих волю рабочего класса и всех трудящихся, правил поведения, применение которых обеспечивается прину­дительной силой социалистического государства». По сути, это определение составляло основу всех последующих дефиниций советского права.

Во второй половине 1950-х годов рядом российских правоведов была вы­двинута идея «широкого» понимания права. Предлагалось наряду с нормами включать в право и правоотношения (С.Ф. Кечекьян, А.А. Пионтковский), правоотношения и правосознание (Я.Ф. Миколенко), субъективные права (Л.С. Явич). По существу, это была попытка социологизации правопонимания в рамках позитивистской концепции. Как заметил проф. B.C. Нерсесянц, «широкое» понимание права еще не означало различения права и закона.

С начала 1970-х годов в советском правоведении начали появляться рабо­ты, в которых такое различение как раз стало проводиться (B.C. Нерсесянц, Д.А. Керимов, Г.В. Мальцев, Р.3. Лившиц, Л.С. Мамут, В.А. Туманов и др.).

В последнее время проф. B.C. Нерсесянц предложил интересную концеп­цию цивилитарного права. Вместе с тем, как верно отметил проф. Г.В. Маль­цев, проблема поиска новых определений права остается открытой.

52. юриспруденция в постсоветской россии: основные направления развития учений о праве и госудуарстве

В постсоветской юриспруденции уже сделаны определенные шаги в направлении реализации этих новых задач. Так, и обще­теоретические, и отраслевые юридические дисциплины многое сделали в плане становления новой постсоветской правовой системы и государственности в России, изучения тенденций развития и путей совершенствования действующего законода­тельства (на общефедеральном, региональном и местном уров­нях), его систематизации и кодификации. Заметным достиже­нием постсоветской юриспруденции является формирование и функционирование целого ряда новых научных дисциплин и исследовательских направлений (по преимуществу в сфере част­ного права, но также и в области публичного права), отвечаю­щих актуальным потребностям и задачам радикальных преоб­разований в стране в духе правовой демократии, рыночной экономики, политического плюрализма и конституционно-правовой государственности.

Вместе с тем остается недостаточно разработанной и во многом дискуссионной Общая концепция (и парадигма) разви­тия юриспруденции В постсоветской России. В этом плане в юридической литературе можно выделить следующие направ­ления:Конституционно-демократическое Направление; прежнее (несколько словесно модернизированное) Марксистско-ленинСкое Направление; Традиционалистское(антизападническое на­правление, апеллирующее к дореволюционной русской юрис­пруденции, причем по преимуществу в ее почвенно-славяно-фильской трактовке).

Новый правовой подход (и, можно сказать, новое юридиче­ское мировоззрение, новая правовая идеология), присущий Конституции 1993 г., опирается на исторически апробирован­ное положение о правах и свободах человека и гражданина как основной показатель признания и соблюдения права и справед­ливости в общественной и государственной жизни людей. Та­кое Человекоцентристское правопонимание Можно охарактеризо­вать как определенный вид (направление) юридического право-понимания — как своеобразный естественноправовой вариант в рамках общей концепции различения и соотношения права и закона.

Постсоветская российская юриспруденция, исходящая из юридического (антилегистского, антипозитивистского, антиэта­тистского) типа правопонимания, имеет развитую теоретиче­скую и методологическую основу в виде либертарно-юридиче-ского учения о праве и государстве. При этом именно либертар-но-юридическая концепция юриспруденции, которая обладает необходимым внутренним понятийно-правовым единством своего предмета и надлежащим ценностно-правовым потенциалом, может теоретически последовательно выразить и развить право­вое содержание действующей Конституции и в целом отвечает потребностям, целям и задачам развития отечественной юриди­ческой науки в постсоциалистической России.

Само наличие новой Конституции, ее правовые идеи и нор­мы, ее положения о правах и свободах человека и гражданина, закрепленные в ней основы гражданского общества, правового государства и правового закона имеют существенное значение как для продолжения необходимых реформ, так и для удержа­ния всего процесса постсоциалистических преобразований в конституционно-правовых границах. А без этого сама юриспру­денция может вновь оказаться беспредметной дисциплиной для «факультета ненужных вещей».

Формирующаяся российская юриспруденция вместе с тем должна критически проанализировать достоинства и недостат­ки Конституции и действующего законодательства в их взаимо­связи с реальной практикой, определить пути и средства пре­одоления имеющихся недостатков, обосновать направления, способы „и формы становления и развития в стране современ­ного государственно-правового строя, прочного утверждения принципов, институтов, норм и процедур господства права, правового государства и правового закона.

Источник

Сущностными признаками права с точки зрения сторонников юридического позитивизма являются

-: идеи добра, гуманизма, справедливости

+: общеобязательность норм, гарантированность их государством

-: воля господствующего в государстве класса

-: права и обязанности участников правоотношений

Представители какой школы (направления) понимания права отрицали возможность рецепции права?

+: исторической школы права

-: школы естественного права

-: психологической теории права

Императивно-атрибутивный характер содержания права утверждали сторонники

-: исторической школы права

-: школы естественного права

+: психологической теории права

Представители какой школы (направления) правопонимания отрицали то, что право служит интересам всего общества?

-: социологической школы права

-: психологической теории права

Представители какой школы (направления) правопонимания отождествляли право и закон, считая главным признаком права его связь с государством и общеобязательность?

-: социологической школы права

-: психологической теории права

Представители какой школы (направления) понимания права согласились бы с тем, что «каждая семья, … деревня, … община» имеет специфическое именно для нее «право… религию… мораль, кодекс внешнего приличия, такта, моды»?

+: социологической школы права

-: психологической теории права

Кто из правоведов прошлого считал, что законодатель даже с помощью самых кардинальных реформ не в состоянии изменить обычное право того или иного народа?

Кто из правоведов прошлого различал интуитивное и позитивное право?

Право как узаконенную волю господствующего в государстве класса, объективный результат становления классового общества понимали представители

-: коммуникативной концепции права

-: психологической теории права

Право не просто всеобщий масштаб и равная мера, а всеобщий масштаб и равная мера именно и прежде всего свободы индивидов. Представитель какой школы (направления) понимания права согласился бы с таким утверждением?

-: коммуникативной концепции права

-: психологической теории права

Представители какой школы (направления, концепции) правопонимания оперирует терминами “книжное право” и “живое право”?

+: социологической школы права

-: психологической теории права

История права – это история прогрессирующей эволюции содержания, объема, масштаба и меры формального (правового) равенства. Представитель какой школы (направления, концепции) понимания права согласился бы с таким утверждением?

-: коммуникативной концепции права

-: психологической теории права

Представители какой школы (направления, концепции) правопонимания считали, что отличительной чертой права, понимаемого как совокупность норм, установленных государством, является его принудительный характер?

-: коммуникативной концепции права

-: психологической теории права

«Право можно определить как основанный на социально признанных и общеобязательных нормах коммуникативных порядок отношений, участники которого взаимодействуют путем реализации своих прав и обязанностей. Представитель какой школы (направления, концепции) понимания права согласился бы с таким утверждением?

+: коммуникативной концепции права

-: психологической теории права

Представители какой школы (концепции, направления) правопонимания утверждают, что в основании действия права лежит социальная легитимация, без которой не возникнут взаимосвязанные друг с другом права и обязанности субъектов?

Источник